三、个案拒绝适用违宪法规？ 由于法律违宪审查权专属于司法院，因此，受理诉愿机关应不得拒绝适用被宣告违宪但仍然有效之「法律」，而仅能于法律规定之解释适用范围内，斟酌大法官解释意旨，从严限缩解释适用违宪法规之范围、慎重执行违宪之法规，或进行法律漏洞补充。
五权宪法要坚持民族自信。[⑥] 也有学者对此持有不同的解读，如王人博教授在谈论西方社会立宪政治与富强的关系时认为，立宪政治在西方本来与富强间题不相涉，分属不同价值范畴的两个东西。
由于富强、民主、文明三个词处于不同的概念范畴，很容易引起歧义，并受到了一些学者的质疑。13 如梁启超曾断言：问泰西各国何以强？曰：议院哉。而这必然导致富强成为一个极其模糊不确定的国家任务目标。26 日本学者西川长夫在《Nationalism与民族主义——以孙文及泰戈尔的民族主义为线索》一文中指出：对于孙文而言，民族主义即是救国的思想，是救国的手段。当时的世界形势已经不容许后发国家的和平发展。
13 参见韩大元主编：《中国宪法学说史研究》，中国人民大学出版社2012年版，第562-563页。35《共同纲领》第10条规定：中华人民共和国的武装力量，即人民解放军、人民公安部队和人民警察，是属于人民的武力。既然如此，就有可能是法律续造。
一方面，该解释的出台可以促使网民在发布消息之前更加深思熟虑，主动的不再发表一些可能存在风险的言论，但是另一方面，出于对成本（遭到事后追惩的可能性）与收益（自由地发表言论）的权衡，可能会使一些有益的言论被扼杀在摇篮中，这显然与言论自由的应有之意背道而驰从《宪法》第51条的规定来看，行使言论自由权的边界在于不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。一方面，该解释的出台可以促使网民在发布消息之前更加深思熟虑，主动的不再发表一些可能存在风险的言论，但是另一方面，出于对成本（遭到事后追惩的可能性）与收益（自由地发表言论）的权衡，可能会使一些有益的言论被扼杀在摇篮中，这显然与言论自由的应有之意背道而驰。上文已经提到，转发500次司法解释对诽谤罪中的情节严重进行界定无疑是为了使得该不确定的法律概念更加具有可操作性，从而为公民的名誉权提供更加周延的保护，但是接下来需要探讨的是，转发、浏览的次数限制究竟能不能通过解释得出？这种手段本身是否必要。
[8] 三、实质合宪要件的审查标准：比例原则 从宪法的精神来看，保障基本权利是其核心价值目标，为此，即使基本权利可以限制，也不可随便限制，究竟该如何限制，则需要加以审慎对待。毫无疑问，两高通过量化利用信息网络实施的诽谤罪的定罪量刑标准，明确了言论自由和诽谤罪的边界，为依法打击此类犯罪行为，提供了更加可行的司法解释依据，此种手段显然是可以达到维护网络秩序和保护公民名誉权的目的的，因此该手段是符合适当性原则的。
相比之下，外部理论说 在讨论基本权利构成的时候,不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容,不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除，不会导致基本权利范围自始被严重限缩,而是以一种开放的姿态去尽可能地保护一切可能的基本权利，只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时，才对基本权利作出限制。[14] Far Benn ion MA（Oxon）.Statutory Interpretation: a Code, Butter worths,2002.page 15.转引自伍劲松：《行政法上不确定法律概念之解释》，载《广东行政学院学报》，2010年第22卷第3期。[17] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250页。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
从诽谤罪的四个构成要件可以看出，其基本思想在于对公民名誉权的保护，而且这种保护并未设置空间或者时间等限制，是一种最广泛意义上的保护。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。客观要件是必须有捏造并散布的行为，并且该行为必须达到情节严重才构成犯罪。首先，内部理论说主张权利有其固定范围，有自身行使的边界。
[9]对基本权利的合宪性审查的实践中，大致形成了以德国的比例原则为代表的一元审查标准和美国的双重基准为代表的多元审查标准。通过对整个比例原则的分析，我们可以得出这样的结论：将限制、转发浏览次数作为情节严重的情形之一，是为了明确入罪标准，更好的维护网络秩序、保障公民的名誉权，而且该手段也确实能够促成该目的的实现，然而该手段并非唯一，尚存在能够实现同等目的的手段，其因此不符合必要性原则，此外，不能证明其所保护的利益大于对言论自由造成的消极影响，因此，该手段是违宪的。
从刑法的法律体系来看，第（2）和第（3）项是可以解释的通的。比例原则的审查一般包括四个部分，目的正当性的审查、适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。
摘要: 在最高人民法院、最高人民检察院发布的关于《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，关于转发超过500次视为《刑法》246条第1款所规定的情节严重情形之一的合宪性有待检证。因此，并不存在所谓的法律漏洞，自然也不需要进行作为漏洞补充的法律续造。（三）必要性原则 必要性原则要求在多种可能的手段中，选择最温和、对基本权利限制最小的手段，又称为最小侵害原则。那么，司法机关在这种情况下将同一诽谤信息被实际点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上解释为情节严重的情形之一无疑是在为法律注入新的内容，是对法律的补充，违反了《宪法》框架内的权力分工。该条将诽谤罪的适用扩展到了网络空间，同时也为其设定了非常明确的量化入刑标准。同样的，关于第2条对于严重后果的解释也是可以在刑法条文中找到依托的。
[19] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第257页。[2] 饶传平：《网络法律制度-前沿与热点专题研究》，人民法院出版社2005年版，第90页。
[22] 通过上文的分析，转发500次司法解释中对情节严重的四种界定情形中，除去限制转发、浏览次数这一情形，其他三种都通过文义解释和体系解释的方式达到了在刑法体系内的自洽，换句话说，司法解释对于情节严重的界定是完全可以在宪法框架的体系内、以不侵害到公民言论自由的方式来完成的。（四）狭义比例原则 分析至此已经可以认定限制、转发浏览次数这一手段是违宪的，然而本文还想借助狭义比例原则来进一步分析这一手段所要追求的目标是否已经大于其对基本权利造成的损害。
因此，诽谤罪的适用范围扩展到网络空间应当是其应有之意，毋庸置疑。然而这并不代表法官始终不能逾越出字义的范围，其只有在特定条件下才被允许，而且此种情况已经超出法律解释的范围，跳跃到法律续造的领域了。
既然此路不通，那么我们只好另辟蹊径。曾有学者给言论自由的界限做了界定，即所谓言论自由的界限，就是指言论自由在法律上的限度，即言论者可以自由的表达言论而不必担心法律之强制惩罚的界线。如《刑法》第134条关于重大责任事故罪的规定：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役……。[17]而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的解释的方式求得。
鉴于刑法的法定最低追诉期限是五年，所以这里规定为五年之内再犯是可以理解的。[1]大多数网友还仅仅停留在将该解释误读为转发超500次就要判刑的层面上，然而事实上，转发超过500次、实际浏览5000次以上只是对于诽谤罪中情节严重这一要件的界定，是否构成诽谤罪，还要符合《刑法》246条规定的其它主客观构成要件。
然而，法律续造是有前提的，即必须是在存在法律漏洞的情况下方可为之。[18] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页。
[23] 周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。必须首先对其进行解释方得适用。
一方面，从形式上来看，以一个司法解释将转发超过500次界定为诽谤罪的情节严重情形已经构成了对基本权利的限制，违反了法律保留原则。（3）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的。来源：《华东政法大学学报》2014年第4期，第154-160页。该司法解释的出台将治理网络谣言等违法犯罪的行动进一步纳入法治轨道，同时也为网络世界拉起了明确的法律高压线。
回到转发500次司法解释的第2条，除了根据浏览转发次数对诽谤罪进行界定之外，还另外列举了三种情形，分别是：（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的。[19]着眼当下，所谓新的事实无非是诽谤罪所发生的空间发生变化，即从现实社会发展到了网络空间。
（4）其他情节严重的情形。[11] Pieroth/Schlink,a,a.O.S.68f.转引自张翔、田伟：《‘副教授聚众淫乱案判决的合宪性分析》，载《判解研究》2011年2月（总第56辑）。
即便限制基本权利的手段能够实现所要追求的目的，但如果还存在其他相同有效而且对基本权利的限制更小的手段，则该手段则无法通过必要性原则的检视。[9] 林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第244页。
